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CONSULTAS LABORALES

La Junta de Gobierno se ha fijado el objetivo de acercar al máximo el Colegio a sus colegiados. Durante los años anteriores, entendieron que debían dar un giro completo a la actividad colegial y a los productos y servicios que se debían ofrecer a los colegiados, así como fortalecer y ampliar los productos y servicios que el Gestor Administrativo puede ofrecer a sus clientes.

 

Por ello se ha puesto en marcha un nuevo servicio de consultoría fiscal y laboral. 

CONSULTA LABORALES

Acorde a lo dispuesto en el art. 33.4 Estatuto de los trabajadores, para el reembolso de las cantidades satisfechas por el FOGASA a los trabajadores, el FOGASA se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores.

Por tanto, si la empresa quiere saldar su deuda, tendrá que saldar la misma con el FOGASA y por el importe de las prestaciones abonadas por dicho Organismo a favor de los trabajadores a los que haya reconocido la prestación.

Si el administrador no tiene participación en el capital social de la empresa, efectivamente, la empresa debe tener de alta a dicho administrador como asimilado a trabajador por cuenta ajena

Al respecto el art. 136.2, aptods. b) y c) Ley General de la Seguridad Social disponen que:

“2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior (Régimen General):

  1. b) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b).
  2. c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial”.

 

Si con independencia de esto, el administrador esta dado de alta en el RETA y cotiza en tal régimen por el desarrollo de cualquier otra actividad por cuenta propia distinta de la que realiza para la empresa, nos encontraríamos ante un régimen de pluriactividad perfectamente admitido en derecho y que daría lugar al alta en dos regímenes distintos.

Si, por el contrario, el administrador no realiza ningún otro tipo de actividad ajena a la empresa de la cual resulta ser administrador, efectivamente, nos encontramos ante una duplicidad sin cobertura legal y no necesaria.

El trabajador tiene la obligación de mantener actualizado su domicilio para con el empleador y para recibir las comunicaciones necesarias para el buen desenvolvimiento y ejecución de la relación laboral.

Así las cosas, en la relación de trabajo el trabajador debe cumplir con las obligaciones propias de la relación con arreglo a los principios de la buena fe, que da de presidir la relación laboral (arts. 5.a) y 20.2 ET.

En sus comunicaciones, al empresario se le exige agotar todas las posibilidades de comunicación que tenga para con el trabajador, procurando la entrega de la comunicación por cualquier vía que permita tener constancia al trabajador del envío y su contenido.

En caso de imposible entrega por vía de comunicación personal o por cualquier otro medio que deje constancia personal de la entrega, la jurisprudencia viene admitiendo la entrega al domicilio del trabajador que obre en los archivos de la empresa, siendo que si el trabajador no mantiene actualizada su dirección personal para con la empresa, no se podrá imputar el desconocimiento o falta de entrega de la comunicación cuando el empresario ha agotado todas las vías de comunicación posibles para con el trabajador.

A mayor abundamiento, en la actualidad cuando se cursa por la empresa una baja del trabajador en Seguridad Social, por lo general llega a conocimiento del trabajador esa situación de baja por medios telemáticos, por lo que ya queda en el deber del trabajador la actuación debida para informarse a qué se debe esa baja.

Con carácter general el Estatuto de los Trabajadores no prevé expresamente un permiso para poder acudir a un consulta médica.

En el caso que nos ocupa, el Convenio Colectivo tampoco.

En su defecto, habrá que estar las normas que al respecto se hayan pactado o impuesto en la empresa o, en su caso, por los usos y costumbres que resulten de aplicación.

En ausencia de regulación alguna, efectivamente la jurisprudencia es muy variada atendiendo a supuestos de hecho efectivamente muy variables y concretos.

Con carácter general, la jurisprudencia viene manteniendo que las consultas o pruebas médicas habrán de realizarse fuera del tiempo de trabajo, salvo que la consulta o prueba médica no pueda ser efectuada en tiempo no coincidente con el de trabajo. Para ello habrá de tomar en consideración si la consulta o prueba médica es meramente rutinaria, por lo que debería de hacerse fuera del horario laboral, siempre que el centro médico esté abierto y con consulta fuera del horario laboral, o, si por el contrario, nos encontramos ante una prueba médica diagnostica o de especialista, en cuyo caso, dada la mayor especialización y concreción, se pudiera considerar que nos se puede llevar a buen término más allá de la cita programada. Otros factores a considerar, efectivamente, serán su la consulta o prueba médica se lleva a cabo por la sanidad pública o sanidad privada, considerando que la sanidad pública, por su eventual saturación y fin público, tiene más limitado el otorgar o conferir citas “a la carta”, en comparación con la sanidad privada en la que el trabajador pudiera tener mayor facilidad para programar la cita fuera de su horario laboral. Todo cuanto antecede, en justa correlación con las propias posibilidad de la empresa, y las posibilidades de alteración del horario o recuperar las horas que concurran en la empresa, considerando su tamaño, volumen, posibilidad de sustitución, etc.

Como es de ver, como dice el consultante, las soluciones son variadas en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y que habrá que analizar puntualmente sobre la base de los criterios generales anteriormente expuestos.

Cuanto antecede, a salvo de mejor criterio fundado en derecho.

Considerando los datos que se ofrecen en la consulta tocantes a un funcionario interino que presta servicios en la Comunidad de Madrid, del que se desconoce la adscripción funcional,  el puesto de trabajo y las funciones que desarrolla y que pretende realizar una actividad privada por cuenta propia como música, no parece que esté incurso en ninguna de las causas de incompatibilidad previstas en los arts. 12 y siguientes de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicios de las Administraciones Públicas.

En cualquier caso, con carácter previo al inicio de la actividad privada, el funcionario habrá de formalizar y tramitar la oportuna autorización de compatibilidad para el nuevo trabajo, función o actividad que pretenda desarrollar.

Acompaño enlaces de la CCAA de Madrid, donde poder efectuar la solicitudes oportunas por parte del funcionario interino.

Segunda actividad empleados públicos | Comunidad de Madrid

Compatibilidades | Portal de Transparencia (comunidad.madrid)

El alta se tramita ante la Tesorería General de la Seguridad Social. Acompaño el enlace para hacerlo telemáticamente:

Categorias (seg-social.gob.es)

La puede realizar el GA si tiene mandato o poder para hacerlo en nombre del autónomo.

En cuanto al régimen legal, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 305.2.b) LGSS, que determina que estarán comprendidos en el Régimen Especial:

 

“b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.”

Determinada la inclusión del socio en el RETA, este tendrá que presentar factura a la empresa por los servicios que preste a esta sobre la base de lo dispuesto en el art. 27.1 Ley IRPF.

Si el Convenio Colectivo es de ámbito nacional, las tablas salariales actualizadas se publican en el BOE. Normalmente son acuerdos de la Comisión Paritaria del convenio que se publican en el Diario Oficial correspondiente.

Si es de ámbito autonómico en el BO de la Comunidad Autónoma. Y si es provincial en el DO de la provincia.

Si no están registrados como pareja de hecho legalmente constituida, habrá de formalizar el alta derivada de la contratación en el Régimen General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de parejas de hecho legalmente constituidas, procederá el alta en el RETA como autónomo colaborador.

Al respecto, si bien los arts. 12.1 y 305.2.k) Ley General de la Seguridad Social -RD Legislativo 8/2015- no hacen referencia alguna a las parejas de hecho, el art. 35 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, Estatuto del Trabajo Autónomo, de cara al reconocimiento de bonificaciones en la cotización, sí reconoce expresamente la posibilidad de alta en el RETA como familiares colaboradores a las parejas de hecho legalmente constituidas, estableciendo dicho precepto que,

“El cónyuge, la pareja de hecho y los familiares de trabajadores autónomos por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, que se incorporen al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o, como trabajadores por cuenta propia, en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, siempre y cuando no hubieran estado dados de alta en los mismos en los cinco años inmediatamente anteriores y colaboren con aquellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, tendrán derecho a una bonificación, durante los veinticuatro meses siguientes a la fecha de efectos del alta, equivalente al 50 por ciento durante los primeros dieciocho meses y al 25 por ciento durante los seis meses siguientes, de la cuota por contingencias comunes correspondiente a la base mínima de cotización del tramo 1 de la tabla general de bases, conforme a lo previsto en la regla 1.ª del artículo 308.1.a) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

A efectos de lo establecido en el párrafo anterior, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja.”.

Con carácter general el art. 213.4 LGSS permite compatibilizar la pensión de jubilación con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social.

Las actividades especificadas en el párrafo anterior, por las que no se cotice, no generarán nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social.

En el supuesto que estuviéramos ante un Policía Nacional, entendemos de aplicación lo dispuesto en el art. 25.1 del RD Legislativo 4/2000, texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado que dispone que la incapacidad permanente total y la incapacidad permanente absoluta darán lugar a la jubilación del funcionario de acuerdo con la legislación en vigor; por lo que sería de aplicación las disposiciones que al respecto establece el citado art. 213.4 LGSS.

El autónomo colaborador deberá cursar alta necesariamente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y cotizar acorde a las reglas establecidas para dicho Régimen Especial, por así disponerlo expresamente el art. 305.2.k) LGSS, en relación con lo dispuesto en los arts. 12.1 LGSS y 43 RD 2064/1995, Rto. General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social. No obstante, a pesar de que el autónomo colaborador es responsable directo de la obligación de cotizar por sí mismo, el autónomo titular es responsable subsidiario respecto de la obligación de cotizar (art. 43.2 RD 2064/1995, STSJ Cataluña nº 308/201, de 19/1/2018)

 

El autónomo colaborador podrá tener un recibido justificativo de los rendimientos percibidos, pactados acorde a los precios de mercado para la actividad que en cada caso desarrolle, teniendo la consideración de rendimientos de trabajo al tenor de lo dispuesto en el art. 30.2.2º Ley IRPF.

En tal recibo justificativo de rendimientos, el autónomo titular habrá de practicar las retenciones oportunas a cuenta del IRPF, sin que se haga deducción alguna por las cotizaciones al RETA asumidas directamente por el autónomo colaborador, a salvo, que dicha obligación de cotización sea asumida directamente por el autónomo titular de la actividad a la que aparece asociado el autónomo colaborador.

Por tanto, el autónomo colaborador sí puede tener un recibo justificativo de sus percepciones, en formato análogo al de un recibo de salarios de un trabajador por cuenta ajena, sin que se practiquen reducciones por cotizaciones al Régimen General de la Seguridad Social, al cotizarse en el RETA, sin que por tanto se envíen seguros sociales por medio de SILTRA, ni se tenga que producir duplicidad de cotizaciones de ningún tipo.

La comunicación de datos viene determinada por la modificación que del art. 30 del RD 84/1996, Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, realiza el RD 504/2022, de 27 de junio.

Se requiere la comunicación de datos referentes a los Trabajadores Autónomos en relación a la  1.º Razón social y número de identificación fiscal de las sociedades o comunidades de bienes de las que formen.                                                                                            2.º Desempeño del cargo de consejero o administrador o prestación de otros servicios para la sociedad.

3.º Porcentaje de participación en el capital social, en el caso de que se encuentre en los supuestos 1 ó 4 indicados anteriormente.

La comunicación habrá de efectuarse con respecto a los trabajadores autónomos a los que se refiere el documento que traslada en su consulta, siendo que con respecto a quienes ejercen funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, se entiende que poseen el control efectivo de la sociedad siempre que:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

La comunicación habrá de efectuarse por Autorizado al Sistema RED o, en su caso, mediante la comunicación de datos en el apartado de “Empresario Colectivo. Identificación de Empresa. Asignación CCC inicial” que obra en el siguiente enlace  Empresas y Profesionales (seg-social.gob.es)

1.- El socio capitalista de sociedades mercantiles que no presta ningún tipo de servicio retribuido a la sociedad y que no desarrolla las funciones de dirección y gerencias propias del desempeño del cargo de consejero o administrador, no está incluido dentro del campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA), por lo que ninguna obligación de comunicación de datos existe en dicho supuesto.

2.- El miembro del órgano de administración de una sociedad mercantil que ejerza funciones de dirección o gerencia y sin porcentaje en el capital social, habrá de estar encuadrado en el Régimen General asimilado de la Seguridad Social (art. 136.2.c) LGSS). El alta, la baja o variación de datos, tendrá las mismas formalidades y requisitos que las del resto de trabajadores afiliados al Régimen General de la Seguridad Social (art. 30.2.a) RD 84/1996, Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

3.- En relación a la comunicación de las distintas actividades de los trabajadores autónomos con distintos epígrafes, el art. 46.3 RD 84/1996, Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, dispone tal obligación estableciendo que

“3. Los trabajadores autónomos deberán comunicar la actividad económica u ocupación que determina su inclusión en este régimen especial y los demás datos a que se refiere el artículo 30.2.b) de este reglamento, al solicitar su alta en él, así como cualquier cambio posterior que se produzca en ellos, mediante la correspondiente variación de datos, en los términos y con los efectos señalados en los artículos 28 y 37 de este reglamento.

Cuando los trabajadores autónomos realicen simultáneamente dos o más actividades que den lugar a la inclusión en este régimen especial, su alta en él será única, debiendo comunicar todas sus actividades y los datos correspondientes en la solicitud de alta o, de producirse la pluriactividad después de ella, mediante la correspondiente variación de datos, en los términos y con los efectos señalados en los artículos 28 y 37 de este reglamento. Del mismo modo se procederá en caso de que varíe o finalice su situación de pluriactividad.

En función de dichas declaraciones, la Tesorería General de la Seguridad Social dará cuenta de las actividades desempeñadas en cada momento a la mutua colaboradora con la Seguridad Social con la que el trabajador haya formalizado la cobertura de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y del cese de actividad”.

Acompaño enlace de la página web de la Seguridad Social para comunicar nueva actividad en el RETA:

https://portal.seg-social.gob.es/wps/portal/importass/importass/Categorias/Altas%2C+bajas+y+modificaciones/Bajas+y+modificaciones/Comunicar_nueva_actividad

El art. 3.5 Estatuto de los Trabajadores dispone que “los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”.

Por tanto, el trabajador no podrá percibir una retribución a la que, como mínimo, venga establecida en el Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral.

En cuanto a la aplicación de un Convenio Colectivo u otro, habrá que estar, con carácter general, a la actividad empresarial principal o preponderante. Por tanto, si la empresa con carácter general o preponderante se dedica a la construcción y obra, será de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la construcción. Si la actividad preponderante de la empresa es la de la empresa, será de aplicación el Convenio Colectivo de limpieza. Y si la empresa realiza servicios varios (multiservicios) habrá que estar a la actividad preponderante del servicio donde se despliega la actividad laboral.

En relación a su consulta, se adjunta respuesta recibida que esperamos le sea de ayuda:

La celebración de un contrato de relevo es el condicionante que se exige para el acceso a la jubilación parcial en los supuestos y con los requisitos contemplados en el art. 215.2 LGSS -RD Legislativo 8/2015- que dispone que,

“2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

  1. a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.
  2. b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.
  3. c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.
  4. d) Acreditar un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, sólo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, o del servicio social femenino obligatorio, con el límite máximo de un año.

En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, el período de cotización exigido será de veinticinco años.

  1. e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.
  2. f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1 a).

En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a). En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial.

  1. g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando este a jornada completa.”.

 

Al respecto, el art. 12, aptdos. 6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores (ET), disciplina el contrato de relevo de la siguiente forma:

“6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador.

  1. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas:
  2. a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.
  3. b) Salvo lo establecido en los dos párrafos siguientes, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo con las partes por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

En el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante.

En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria prevista en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo supuesto, el contrato se prorrogará automáticamente por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

  1. c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.
  2. d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
  3. e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo.”

El ámbito de aplicación de los Convenios Colectivos viene determinado por lo establecido en el art. 82.3 Estatuto de los Trabajadores (ET), que dispone que “los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia”.

Los Convenios Colectivos delimitan y establecen su ámbito funcional de aplicación, lo que determina su aplicación a empresas y trabajadores incluidos dentro del precitado ámbito funcional, bien porque se incluya la actividad de la empresa, bien porque se incluya la actividad preponderante de la empresa para el caso de empresas multiservicios, bien porque se incluya la actividad preponderante del centro de trabajo o de la actividad concreta de la unidad productiva autónoma susceptible de explotación empresarial.

Por tanto, el Convenio Colectivo que discipline y regule aspectos de la relación laboral, no es algo que libremente pueda quedar a la libertad de elección de las partes y, mucho menos, del propio empresario, sino que vendrá determinado por el ámbito de actividad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma susceptible de explotación económica empresarial y  a la que esté adscrita el propio trabajador.

El art. 170.2 Ley General de la Seguridad Social, RD Legislativo 8/2015, dispone que 2. Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el apartado anterior, la inspección médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social será la única competente para emitir el alta médica por curación, por mejoría que permita la reincorporación al trabajo, con propuesta de incapacidad permanente o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por dicha entidad gestora. De igual modo, la citada inspección médica será la única competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica.

La falta de alta médica, una vez agotado dicho plazo, supondrá que el trabajador se encuentra en la situación de prórroga de incapacidad temporal a que se refiere el artículo 169.1.a) por presumirse que, dentro del período subsiguiente de ciento ochenta días, aquel puede ser dado de alta médica por curación o mejoría.

La colaboración obligatoria en el pago de la prestación se mantendrá hasta que se notifique al interesado el alta médica por curación, por mejoría o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos, o hasta el último día del mes en que el Instituto Nacional de la Seguridad Social haya expedido el alta médica con propuesta de incapacidad permanente, o hasta que se cumpla el periodo máximo de quinientos cuarenta y cinco días, finalizando en todo caso en esta fecha.

Las empresas colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social a las que hace referencia el artículo 102.1.a) mantendrán el pago a su cargo de la prestación hasta la fecha en que se notifique al interesado el alta médica o la resolución por la que se extinga el derecho al subsidio, incluida, en su caso, la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal a que se refiere el artículo 174.5.”

Al respecto, el art. 102.1.a) LGSS dispone que “1. Las empresas, individualmente consideradas y en relación con su propio personal, podrán colaborar en la gestión de la Seguridad Social exclusivamente en alguna o algunas de las formas siguientes:          a) Asumiendo directamente el pago, a su cargo, de las prestaciones por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional y las prestaciones de asistencia sanitaria y recuperación profesional, incluido el subsidio consiguiente que corresponda durante la indicada situación.”.

Por tanto, ante la falta de alta médica, en la actualidad se produce la prórroga automática de la situación con obligación de pago y alta por parte de la empresa en pago delegado.

La comunicación que obra en el archivo adjunto, lo es a efectos de interrumpir la prescripción para el supuesto que al trabajador se le reconozca alguna de las situaciones que le dan derecho a las indemnizaciones previstas en el convenio colectivo de aplicación.

Tendrán que suscribir los contratos que resulten menester y que verifiquen la total independencia y autonomía de la actividad estética o salón de uñas muy bien diferencia de la actividad de peluquería.

Quizás, habría que partir de un contrato de arrendamiento parcial del local por el porcentaje del mismo dedicado al salón de uñas y acreditar que todos los medios materiales para el desarrollo de esa actividad han sido proporcionados y facilitados por la empresa o profesional que vaya a desarrollar la actividad de salón de uñas, con una independencia clara de imagen, nombre comercial, marca, denominaciones, etc.

Dispone el art. 86.1 Estatuto de los Trabajadores que “corresponde a las partes negociadoras establecer la duración e los convenios, pudiendo eventualmente pactarse distintos periodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias dentro de un mismo convenio (…)”

Sigue diciendo el art. 86 ET que “2.- Salvo pacto en contrario, los convenios colectivos se prorrogarán de año en año si no media denuncia expresa de las partes.

 3.- La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos en que se hubiera establecido en el propio convenio.

 Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia (…).

 4.- Trascurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio, las partes deberán someterse a los procedimientos de mediación regulados en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el art. 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes (…)”.

Por tanto, lo que se indica en la consulta es una de las partes con legitimación para la negociación del convenio ha denunciado su prórroga una vez llegado a término el plazo temporal de vigencia inicialmente pactado, debiendo promoverse la negociación de uno nuevo, con el mantenimiento del antiguo en los términos pactados en el propio convenio colectivo y mientras dure la negociación del nuevo, acorde a las previsiones legales que anteceden.

En cuanto a la excedencia voluntaria, la norma establece que tiene derecho a la misma el trabajador con al menos un año de antigüedad en la empresa. La excedencia para atender al cuidado de hijo de edad no superior a tres años computa a efectos de antigüedad, por lo que para tener derecho a situarse en situación de excedencia voluntaria en el caso que nos ocupa, se establece el único requisito de tener al menos un año de antigüedad en la empresa.

El plazo en el que el trabajador tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria ha de ser no menor a cuatro meses y no mayor de cinco años (art. 46.2 ET).

Durante el periodo de excedencia voluntaria, se puede trabajar en otro empleo.

En relación a los autónomos colaboradores, el art. 12.1 Ley General de la Seguridad Social -RD Legislativo 8/2015- (LGSS), dispone que 1. A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo”

Con respecto al campo de aplicación del Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, el art. 305.2.k LGSS establece que 2. A efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial (…) k) El cónyuge y los parientes del trabajador por cuenta propia o autónomo que, conforme a lo señalado en el artículo 12.1 y en el apartado 1 de este artículo, realicen trabajos de forma habitual y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena”.

Dicho lo anterior, el art. 35 del Estatuto del Trabajo Autónomo, Ley 20/2007, preceptúa que El cónyuge, la pareja de hecho y los familiares de trabajadores autónomos por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, que se incorporen al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o, como trabajadores por cuenta propia, en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, siempre y cuando no hubieran estado dados de alta en los mismos en los cinco años inmediatamente anteriores y colaboren con aquellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, tendrán derecho a una bonificación, durante los veinticuatro meses siguientes a la fecha de efectos del alta, equivalente al 50 por ciento durante los primeros dieciocho meses y al 25 por ciento durante los seis meses siguientes, de la cuota por contingencias comunes correspondiente a la base mínima de cotización del tramo 1 de la tabla general de bases, conforme a lo previsto en la regla 1.ª del artículo 308.1.a) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

A efectos de lo establecido en el párrafo anterior, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja”.

Por tanto, de la normativa que se traslada, no parece ser que en el supuesto que nos ocupa, la pareja conviviente pueda tener la consideración o cursar alta como autónoma colaboradora.

Si bien ello, cuanto antecede no es una cuestión pacífica, habiéndose dictado sentencias de criterio dispar como las que adjunto se acompañan del TSJ de Madrid.

STSJ Madrid (Social) de 3 noviembre de 2020

STSJ Madrid (Social) de 14 mayo de 2020

A nuestro modo de ver, la forma de justificar la actuación empresarial sería haciendo los cálculos en computo anual, de forma que si como dicen el promedio de pago en cómputo anual es inferior a las cuantías exentas, cabría justificar que en cómputo anual el pago de las dietas está por debajo de las cuantías exentas y, por tanto, no proceder cotización alguna.

En tal sentido, cabría alegar ante la Inspección que si el trabajador ha tenido desplazamientos o gastos durante x días con pernocta y x días sin pernocta y se le ha abonado un total de x euros al año, si el importe total de la cuantía es inferior a la que resultaría de aplicar la misma fórmula sobre las cuantías exentas, por ninguna diferencia habría que cotizar.

Si por el contrario, hacemos el cómputo por días concretos y estamos pagando a 33€/día sin pernocta, cuando la cuantía exenta está en 26,67 €/día, tendríamos que cotizar por el exceso, con independencia que el resto de días con pernocta también se paguen a 33 €/día, en lo que supone un precio inferior a la cuantía exenta establecida legalmente.

Es por ello por lo que resultaría recomendable, trasladas los cálculos y criterios de la empresa al computo anual, en donde, según los datos que nos dan, muy probablemente la cuantía abonada estaría por debajo de la cuantía prevista legalmente, haciendo un promedio de las dietas con pernocta y sin pernocta.

Todo cuanto antecede, a salvo de mejor criterio fundado en derecho.

En su caso, la perdida de un servicio o contrato mercantil por el que la empresa deje de prestar servicios para un tercero y en base a la cual estuviera justificada la pervivencia de la relación laboral, podría ser considerara una circunstancia de naturaleza productiva que pudiera justificar la extinción del contrato de trabajo por las causas objetivas previstas en los arts. 52.c) y 51.1 ET.

Cuanto antecede, con la consideración que la mayoría de los Convenios Colectivos que regulan el sector de limpieza de edificios y locales, contemplan cláusulas de subrogación en base a las cuales, cumpliéndose los requisitos previstos convencionalmente, la empresa entrante en el servicio tiene que asumir como propias y subrogarse en las relaciones laborales que hasta el momento mantenía la saliente.

En el marco de la prestación de servicios para la ejecución de contratas mercantiles, como las derivadas de la prestación de servicios de limpieza, el segundo párrafo del art. 16.1 ET dispone que “el contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa”.

Por tanto la modalidad contractual “normal” o preponderante para la realización de servicios de limpieza en una empresa de limpieza que presta sus servicios con arreglo a contrataciones mercantiles o administrativas, sería la del contrato de trabajo fijo discontinuo, teniendo en consideración los condicionantes que recoge el art. 16.4 ET, que determina que “cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones. En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan en los términos previstos en esta norma”.

 Los elementos que definen una relación laboral vienen determinados por lo dispuesto en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, siendo estas la voluntariedad, ajenidad, subordinación o dependencia y retribución.

Si la persona física realiza el trabajo de forma personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, nos encontraríamos dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.

Por tanto, se podrá concertar el contrato de prestación de servicios entre el trabajador autónomo y el empresario, siempre que se mantengan las notas de independencia, autonomía y no subordinación del trabajador autónomo.

Si el trabajador cumple los requisitos para ser beneficiario de la prestación por desempleo, en principio tendrá derecho a la prestación con independencia que el empresario haya podido incumplir cualquiera de sus obligaciones de afiliación, alta y cotización. <br><br>

Rige el principio de automaticidad en la prestación, que en nuestro caso viene regulado en el art. 281 de la Ley General de la Seguridad Social -RD Legislativo 8/2015, de30 de octubre-  que dispone que “La entidad gestora competente pagará las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y de cotización, sin perjuicio de las acciones que pueda adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a ésta por las prestaciones abonadas”

Si el convenio colectivo no especifica expresamente si son días naturales o laborables, se interpreta que al venir a sustituir la “hora de ausencia al trabajo” que prevé el art. 37.4 ET y el propio art. 30 del Convenio Colectivo Estatal de Gestorías Administrativas, salvo una especificación muy concreta en contrario, la acumulación viene referida a días laborables, pues laborables son las horas que el permiso viene a sustituir.

Se acompañan Sentencias que interpretan la cuestión en tal sentido.

Tribunal Supremo ﴾Social﴿, sec. 1ª, S 19‐04‐2018, nº 419/2018, rec. 1286/2016

TSJ Galicia ﴾Social﴿, sec. 1ª, S 15‐12‐2020, rec. 3589/2020

TSJ Navarra ﴾Social﴿, sec. 1ª, S 12‐01‐2017, nº 3/2017, rec. 545/2016

El requisito de convivencia establecido en el art. 37.3.b) ET lo es para persona distinta del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho.

Por tanto, para el permiso que genera por hospitalización del padre, no requiere el requisito de convivencia con la persona trabajadora.

Salvo que la disposición que regule el permiso disponga otra cosa, se considera que el disfrute del permiso es por días laborales (por ejemplo, para el caso de matrimonio o registro de pareja de hecho, la norma específica claramente que el permiso es por días naturales; a sensu contrario, si no se indica nada, el disfrute del permiso lo es por días laborables).

La normativa convencional a la que se hace referencia no especifica ni detalla cómo ha de detallarse o desglosarse el abono de los atrasos por dichos conceptos.

Un criterio de prudencia, hace pensar que las diferencias que pudieran surgir por la aplicación de las nuevas tablas, habrían de desglosarse por conceptos y periodos de tiempo abonados. En cualquier caso, la formula o criterio a aplicar, debería resolver la cuestión con la mayor claridad posible de cara a un mayor control y comprensión por todas las partes involucradas en el proceso (empresa, trabajadores, representación legal de los trabajadores y, en su caso, Organismos de control e inspección, así como a los propios Órganos Jurisdiccionales que pudieran conocer y resolver de las controversias que pudieran suscitarse).

De cualquier modo, el art. 9.1.b) del vigente Convenio Colectivo del sector de Construcción y Obras Públicas de la autonomía de Madrid, dispone que serán funciones de la Comisión Paritaria del Convenio, entre otras, la de resolución de las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de la totalidad de los preceptos del presente Convenio.

En su virtud, para una mayor precisión en la resolución de su consulta y con un criterio mucho más vinculante, habrían de dirigir la misma a la Comisión Paritaria de dicho Convenio, a quien compete resolver las cuestiones sobre la interpretación y aplicación de dicho Convenio Colectivo.

 

Al encontramos ante una sociedad patrimonial rige el sistema de exclusión previsto en el art. 306.2 Ley General de la Seguridad Social, RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que determina que “2. No estarán comprendidos en el sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades de capital cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios”.

Por tanto no existe obligación de alta ni cotización en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de socios de sociedades de capital, sean o no administradores de las mismas, cuyo objeto social se limite a la mera administración del patrimonio de los socios.

Con carácter general el art. 213.1 Ley General de la Seguridad Social, RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, dispone que “1. El disfrute de la pensión de jubilación será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen. No obstante lo anterior, las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan. Durante dicha situación, se minorará el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable”.

Por otro lado, el mismo art. 213, en su punto 4 LGSS establece que “4. El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social. Las actividades especificadas en el párrafo anterior, por las que no se cotice, no generarán nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social”.

En relación a la jubilación activa, el art. 214 LGSS dispone que “1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 213, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos:

  1. a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar al menos un año después de haber cumplido la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.
  2. b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.
  3. c) El trabajo compatible podrá realizarse por cuenta ajena, a tiempo completo o a tiempo parcial, o por cuenta propia.
  4. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.

La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior.

  1. El pensionista no tendrá derecho a los complementos para pensiones inferiores a la mínima durante el tiempo en el que compatibilice la pensión con el trabajo.
  2. El beneficiario tendrá la consideración de pensionista a todos los efectos.
  3. Finalizada la relación laboral por cuenta ajena, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación. Igual restablecimiento se producirá en el caso de cese en la actividad por cuenta propia cuando no se dieran las circunstancias señaladas en el párrafo segundo del apartado 2.
  4. La regulación contenida en este artículo se entenderá aplicable sin perjuicio del régimen jurídico previsto para cualesquiera otras modalidades de compatibilidad entre pensión y trabajo, establecidas legal o reglamentariamente.

Las previsiones de este artículo no serán aplicables en los supuestos de desempeño de un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público, delimitado en el párrafo segundo del artículo 1.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, que será incompatible con la percepción de la pensión de jubilación.”.

Por tanto, en orden a la consulta efectuada por el Gestor y atendiendo a la regulación trascrita, la jubilación activa o compatibilidad de la actividad con la pensión de jubilación, no es admisible ni compatible con la anticipación de la edad de jubilación.

 

En primer lugar, considerar que el mero hecho de ser Administrador de una sociedad mercantil como se nos indica, no presupone el control efectivo de la misma, sin que por tanto proceda el encuadre en el Régimen de Autónomos del pariente del Administrador que ni siquiera tendría que estar encuadrado en el Régimen especial de Trabajadores Autónomos.

Si consideramos que el Administrador de la sociedad posee el control efectivo de la misma en los términos regulados en el art. 305.2.b) LGSS, entraría en juego lo dispuesto en el art. 305.2.k) LGSS que nos referencia a lo dispuesto en el art. 12.1 LGSS.

Al respecto, el art. 12.1 LGSS determina que no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.

No concurriendo el requisito exigido de la convivencia y encontrándose los cónyuges separados legalmente o de facto y a expensas de la disolución del vínculo conyugal por divorcio, se considera que el cónyuge separado y no conviviente no se enmarca dentro de los supuestos previstos en los arts. 12.1 y 305.2.k) LGSS, considerando que nos encontramos ante una relación por cuenta ajena prevista en el art. 7.1 LGSS, debiendo causar alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta del empleador contratante.

De todo cuanto se informa, a salvo de mejor criterio fundado en derecho.

Dispone el art. 306.2 de la Ley General de la Seguridad Social -RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre- que “no estarán comprendidos en el sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades de capital cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios”.

Por tanto, si lo que se pretende es cesar en la actividad empresarial que causaba la obligación de alta y afiliación en el régimen especial de empleados por cuenta propia y autónomos, manteniendo únicamente la condición de socio, sea administrador o no, de una sociedad de mera administración del patrimonio de los socios, no se mantendría la obligación de alta en el citado régimen especial de autónomos.

En el supuesto que la administración del patrimonio no fuera el de los socios, siendo ésta una situación no comprendida en el citado art. 306.2 LGSS, habría que considerar las disposiciones contenidas en el art. 305 LGSS, que trascribimos en lo que aquí interesa;

Artículo 305. Extensión.

  1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.
  2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:
  3. a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.
  4. b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

(…)

En el supuesto de hospitalización, lo que se debe acreditar es el hecho de la hospitalización de la pareja o familiares que se indican, como elemento causante que justifica el permiso retribuido y sin que sea necesario que el justificante acredite elemento alguno más allá del propio hecho de la hospitalización.

Necesitamos saber si la trabajadora ha estado en situación de aparente IT durante el mes de septiembre o a estado en alta y trabajando.

Si ha estado en alta y trabajando, habría que abonar la nómina en condiciones normales.

Si ha estado en supuesta baja por IT, hasta que no se aclare la situación, la recomendación es no abonar la nómina.

Se podrían dar dos circunstancias; Primera, que la situación de IT fuera simulada o falsa, por lo que la trabajadora no tendría derecho a ningún tipo de prestación, habiendo tenido obligación de acudir al trabajo, cosa que no habría hecho fraudulentamente, no devengando el salario, más allá de las responsabilidades disciplinarias a que hubiera lugar.

Segunda, que la situación de IT fuera real y la trabajadora acreditara debidamente la misma, dando lugar al abono de las prestaciones que podrán ser abonadas en pago delegado en cualquier momento una vez aclarada la situación.

Tercera, ante la falta de abono, si la situación de IT es real, la trabajadora podría solicitar el pago directo de la prestación de IT a la Mutua o INSS.

La comunicación de datos se efectúa por los cauces habituales, habiendo de realizarlo por medios electrónicos mediante acceso a la Sede Electrónica de la Seguridad Social, accediendo al servicio de altas, bajas y modificaciones; base de cotización y rendimientos; solicitar la comunicación y/o modificación que proceda siguiendo los pasos del aplicativo de la Sede Electrónica

En la propia sede electrónica, se especifican los criterios establecidos por la propia Seguridad Social para el cálculo de los rendimientos netos, ya tenga el autónomo trabajadores contratados o no.

Los cambios de jornada, de horario y distribución del tiempo de trabajo y de funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 ET, como parece ser el caso, al tenor de lo previsto en el art. 41.1 ET, son considerados modificaciones sustanciales de trabajo.

Tal y como indica el citado art. 41.1 ET, a falta de acuerdo entre empresario y trabajador, para poder llevar a cabo tales modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, tienen que concurrir probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, considerando tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o de trabajo en la empresa.

Para poder llevar a cabo dicha modificación sustancial de las condiciones de trabajo, habrá de seguirse el procedimiento establecido en el propio art. 41 ET, exigiéndose para la decisión de modificación individual la comunicación escrita detallando la causa y motivos que justifiquen tal decisión, que deberá notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En cualquier caso, las modificaciones señaladas podrán llevarse a efecto sin las exigencias previstas en el art. 41 ET si efectivamente existe acuerdo entre las partes y ello atendiendo al principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, plasmada en el contrato de trabajo, que prevé el art. 3.1.c) ET

 Para el supuesto que efectivamente existiera acuerdo entre las partes, adjunto se acompaña modelo de acuerdo de modificación de condiciones de trabajo, el cual, si bien no existe obligación legal expresa de comunicación al SEPE, sí que resulta conveniente comunicar por afectar a materias que sí deben ser comunicadas al momento de la contratación inicial del trabajador, como son la jornada laboral y la ocupación y profesión -vid Orden TAS/770/2003, de 14 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 1424/2002, de 27 de diciembre, por el que se regula la comunicación del contenido de los contratos de trabajo y de sus copias básicas a los Servicios Públicos de Empleo y el uso de medios telemáticos en relación con aquella, modificada por la Orden ESS/1727/2013, de 17 de septiembre-.

En el ámbito de la Comunidad de Madrid, sería de aplicación el Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios de Análisis Clínicos (28001575011982).

En el supuesto que se nos traslada, entendemos que se dan dos supuestos diferenciados:

De un lado, la existencia de un trabajador por cuenta propia que desarrolla una actividad -autónomo clásico- diferenciada de la actividad empresarial que desarrolla una sociedad o persona jurídica de la que posee el control efectivo -en los términos previstos legalmente- y de la además resulta ser integrante del órgano de administración.

En este caso, si el trabajador es contratado por el trabajador por cuenta propia y para la asistencia y desarrollo de los trabajos que derivan de esa actividad por cuenta propia, diferenciada totalmente de la actividad empresarial de la sociedad de la cual posee el control efectivo, en principio sí que podría se compatible la pensión de jubilación al 100% con la actividad que el trabajador realiza por cuenta propia.

De otro lado, si nos encontramos ante un supuesto de un autónomo societario, cuya sociedad sobre la que posee el control efectivo, procede a contratar a un trabajador para el desarrollo de la actividad empresarial, siendo que el trabajador presta servicios para esa sociedad sobre la que el autónomo societario posee el control, con arreglo a la jurisprudencia de la que son buena muestra las sentencias que adjunto acompañamos, no se darían los presupuestos legales para alcanzar el 100% de la pensión de jubilación, al no ser contratado el trabajador por el autónomo persona física que realiza de forma personal una actividad por cuenta propia, siendo que por el contrario, ha sido contratado por una sociedad con su personalidad jurídica propia, que es la destinaria real y efectiva de la prestación de servicios y de la fuerza de mano de obra del trabajador contratado.

Manifestado cuanto antecede, concurriendo los requisitos exigidos por el art. 214.2.párrafo 2º LGSS para compatibilizar la actividad por cuenta propia con el 100% de la pensión de jubilación -esto es la realización de un trabajo o actividad por cuenta propia (que no autónomo societario) y tener contratado al menos un trabajador por cuenta ajena-, la norma no prevé la incompatibilidad de tal situación con el ejercicio y desarrollo de lo cargos de administración y representación de una sociedad mercantil. Quedando suficientemente clara la diferenciación de actividades y situaciones -la que daría lugar a la situación de autónomo clásico, diferenciada de la que diera lugar a la situación de autónomo societario- y que los trabajadores son contratados por el autónomo persona física para el desarrollo de su actividad por cuenta propia, claramente diferenciada de la actividad de la sociedad de la que posee el control efectivo, en principio y a salvo de mejor criterio fundado en derecho, no vemos obligación legal alguna que imponga el mandato de tener que dejar de ser administrador de una sociedad que supondría la aplicabilidad de lo dispuesto en el art. 305.2.b) LGSS, con la posibilidad de compatibilizar la pensión de jubilación al 100% y el desarrollo de una actividad por cuenta propia que contempla el art. 214.2 LGSS.

Los socios de sociedades mercantiles con control efectivo de la sociedad y que deben darse de alta como autónomos societarios, son:

  • Socio con control efectivo de la sociedad, administrador de la misma con independencia que el cargo sea o no retribuido, pero que ejerza dicho cargo de forma activa realizando tareas de dirección y gerencia.
  • Socio con control efectivo de la sociedad, administrador de la misma, realizando funciones pasivas (se limita a funciones formales, siendo otra persona la que dirige el negocio), pero que sí trabaja para la sociedad, percibiendo una remuneración por ello.
  • Socio con control efectivo de la sociedad, que no es administrador de la misma, pero que sí trabaja para ella, percibiendo una remuneración por ello.

Se entiende que se ostenta el control efectivo de la sociedad,    (1) Cuando el socio y su entorno familiar -cónyuge y familiares por consanguinidad y afinidad de hasta el segundo grado que convivan con él- ostentan al menos el 50% del capital social.  (2) Cuando el socio ostenta como mínimo el 33% del capital social de la empresa. (3) Cuanto el socio ostenta como mínimo el 25% del capital social de la empresa, ejerciendo además funciones de dirección y gerencia.

En el supuesto de la consulta que se nos traslada, se nos dice que la autónoma no cobra ni desarrolla cargo de administrador, por lo que entendemos que la única vinculación societaria que tiene es la de ser mera socia en un supuesto y, en el otro, socia y administradora formal, sin prestación alguna de servicios para las sociedades y sin desarrollar funciones de dirección ni gerencia, de lo que deducimos que no es necesario al alta como autónoma societaria, debiendo cumplimentar sus obligaciones como autónomo “ordinario” derivado de sus actividades profesionales.

Dispone el art. 42.1 del RD 1415/2004, de 11 de junio, Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, que “la obligación de pago de las cuotas de la Seguridad Social y de los conceptos de recaudación conjunta, así como de los recargos sobre unos y otras, prescribirá a los cuatro años, a contar desde la fecha en que finalice el plazo reglamentario de ingreso de aquéllas”.

El plazo reglamentario de ingreso de cuotas ordinarias de la Seguridad Social, finaliza el último día del mes siguiente a aquel en el que deben abonarse por le empleador al trabajador.

Por tanto, en el caso que nos plantean, el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción, sería el 1 de abril de 2019.

En cuanto a la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad durante el estado de alarma adoptado por el ejecutivo en 2020, hay que mencionar lo establecido en la DA 4ª del Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que acordó la suspensión de dichos plazos desde el 14 de marzo al 4 de junio de 2020.

Por tanto, si la reclamación fue notificada el 29 de junio de 2023 y, efectivamente, no fue notificada ninguna reclamación o acto administrativo previo, sí que parece que la misma podría estar prescrita.

Dispone el art. 29.1 del Estatuto de los Trabajadores que “la liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenido o conforme a los usos y costumbres. El periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes”

La falta de designación de cuenta bancaria para el pago por parte del trabajador, supone que la empresa le requiera formalmente la designación de una cuenta bancaria para el pago del salario.

Al respecto, la empresa efectuará un ofrecimiento formal y fehaciente de pago, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 1.176 del Código Civil, que dispone que “si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare sin razón a admitirlo, el deudos quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida”.

En tal sentido, incluso se podrá hacer ofrecimiento del pago en efectivo metálico, mediante la suscripción por parte del trabajador del oportuno recibo accreditativo y liberatorio del pago del salario. En caso que no se pueda hacer el pago por ningún medio admitido en derecho, habría que plantearse consignar las cantidades en el Juzgado de lo Social.

El art. 54.1 ET dispone que “el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en incumplimiento grave y culpable del trabajador”, recogiendo el aptdo. 2 de ese art. 54 ET que “se consideran incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. (…)”.

En relación a la graduación de la infracción en orden a la determinación del número de ausencias injustificadas al trabajo y su graduación como falta muy grave a los efectos del despido disciplinario, habrá que estar a lo que en cada caso regula el Convenio Colectivo que resulte de aplicación a la relación laboral.

Conforme indicamos, nos encontraríamos ante un despido disciplinario, para cuya ejecución se habrán de observar las formalidades exigidas en el art. 55 ET y, en particular, la comunicación escrita con la expresión detallada de los hechos, la causa y la tipificación de los mimos como infracción muy grave, según lo que prevea el Convenio Colectivo de aplicación.

En supuestos de extinción no voluntaria de la relación laboral por parte del trabajador, éste tendrá derecho a la prestación de desempleo si reúne los requisitos legales necesarios para ser beneficiario de tal prestación.

En supuestos de despido disciplinario, la indemnización que pudiera percibir el trabajador, lo sería para el supuesto de declaración de improcedencia del despido o reconocimiento de ésta en conciliación previa, ascendiendo su importe a los 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los tiempos inferiores a un año.

El art. 38.ter.3, último inciso, de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, que regula la materia, dispone que «los trabajadores por cuenta propia que disfruten de las reducciones contempladas en este artículo podrán renunciar expresamente a su aplicación, con efectos a partir del día primero del mes siguiente al de la comunicación de la renuncia correspondiente».

De la información que se traslada en la consulta, no parece que el autónomo haya renunciado expresamente a la reducción (tarifa plana). Al respecto, consideramos que la comunicación de rendimientos a la TGSS ha sido considerada por este Organismo como una renuncia a la aplicación de la reducción prevista legalmente, pasando directamente a cotizar en función de los rendimientos anuales declarados por el trabajador autónomo.

Al hilo de lo anterior, en principio lo que tendría que hacer el trabajador autónomo es la regularización de su situación, la aplicación de la tarifa plana, la actualización de sus bases de cotización y la devolución de los ingresos indebidos que haya percibido la TGSS.

La recomendación es que en primer lugar se le envíe un requerimiento para que indique los motivos de sus ausencias y las causas de las mismas, enunciando al trabajador los incumplimientos muy graves y culpables que está cometiendo con las ausencias injustificadas a su puesto de trabajo.

Dicho requerimiento se remite por burofax con acuse de recibo y certificación del texto o por cualquier otro medio que deje constancia y acredite el envío, así como el texto que se comunica. El envío ha de efectuarse a la dirección facilitada por el trabajador y que obre en los archivos de la empresa.

Una vez haya contestado el trabajador, habrá de remitirle la carta de despido, reflejando clara y detalladamente los hechos que motivan el despido de la empresa, así como el tipo infractor que justifica la decisión extintiva llevada a cabo por la empresa, con cita del artículo o artículos concretos que prevén la infracción muy grave y la correlativa sanción de despido que se impone. En la comunicación habrá que indicar la fecha de efectos de ese despido, que no podrá ser antes de la emisión de la propia carta de despido. La baja en Seguridad Social será aquella en la que el despido tenga efectos.

La comunicación de despido se envía por los mismos medios utilizados en la comunicación anterior, siempre dejando constancia del envío y del contenido del mismo.

Modelo de carta de despido, nosotros no podemos facilitar.

El plazo de 5 años se cuenta de fecha a fecha.

Por tanto, en este caso, se pierde la exención, debiendo regularizarse en la renta correspondiente al ejercicio en el que se incumplió la condición: no procede realizar declaraciones complementarias de los años anteriores, sino incluir las rentas en el ejercicio en el que se incumplieron las condiciones. 

No obstante, si las prestaciones por desempleo abarcan más de dos años, es posible practicar la reducción del 30% de tales rendimientos del trabajo.

La siguiente consulta vinculante de la DGT es plenamente aplicable, pero hay que tener en cuenta que, en el caso contestado por la DGT, las prestaciones por desempleo no superaban los dos años.

 

Nº de consulta   V1534-19

Órgano SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas

Fecha salida       24/06/2019

Normativa          Ley 35/2006, art. 18

Descripción de hechos: En 2016 el consultante percibió la prestación por desempleo en pago único iniciando una actividad económica como trabajador autónomo.

Cuestión planteada: Al haberse dado de baja como autónomo en 2018 y perder por tanto la exención de la prestación, pregunta si al importe de esta le resulta aplicable la reducción del artículo 18.2 de la Ley del Impuesto.

Contestación completa:             

De conformidad con lo dispuesto en el párrafo n) del artículo 7 de Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29), estarán exentas del impuesto:

“Las prestaciones por desempleo reconocidas por la respectiva entidad gestora cuando se perciban en la modalidad de pago único establecida en el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, siempre que las cantidades percibidas se destinen a las finalidades y en los casos previstos en la citada norma.

Esta exención estará condicionada al mantenimiento de la acción o participación durante el plazo de cinco años, en el supuesto de que el contribuyente se hubiera integrado en sociedades laborales o cooperativas de trabajo asociado o hubiera realizado una aportación al capital social de una entidad mercantil, o al mantenimiento, durante idéntico plazo, de la actividad, en el caso del trabajador autónomo”.

En el presente caso, según se indica en el escrito de consulta, el contribuyente obtuvo en 2016 la prestación por desempleo en la modalidad de pago único, destinando su importe a llevar a cabo una actividad como trabajador autónomo, dando lugar a la aplicación en aquel período impositivo de la exención en los términos recogidos en el transcrito artículo 7.n).

Al estar condicionada la exención condicionada al mantenimiento (en este caso) de la actividad como trabajador autónomo durante el plazo de cinco años desde su inicio, la baja en la actividad en 2018 conlleva para el consultante la pérdida del derecho a la aplicación de la exención, pérdida que nos lleva al artículo 122.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE del día18), donde se establece lo siguiente:

“Las autoliquidaciones complementarias tendrán como finalidad completar o modificar las presentadas con anterioridad y se podrán presentar cuando de ellas resulte un importe a ingresar superior al de la autoliquidación anterior o una cantidad a devolver o a compensar inferior a la anteriormente autoliquidada. En los demás casos, se estará a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 120 de esta ley.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior y salvo que específicamente se establezca otra cosa, cuando con posterioridad a la aplicación de una exención, deducción o incentivo fiscal se produzca la pérdida del derecho a su aplicación por incumplimiento de los requisitos a que estuviese condicionado, el obligado tributario deberá incluir en la autoliquidación correspondiente al período impositivo en que se hubiera producido el incumplimiento la cuota o cantidad derivada de la exención, deducción o incentivo fiscal aplicado de forma indebida en los períodos impositivos anteriores junto con los intereses de demora”.

Por tanto, en aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo de este artículo 122.2, el consultante deberá incluir en la autoliquidación del IRPF-2018 la prestación por desempleo en pago único percibida en 2016.

Desde la calificación como rendimientos del trabajo que —conforme con lo dispuesto en el artículo 17.1.b) de la Ley 35/2006 tienen las prestaciones por desempleo, el asunto que se plantea por el consultante es si le resulta aplicable la reducción del 30 por ciento que el artículo 18.2 de la misma ley establece para determinados rendimientos íntegros del trabajo (distintos de los previstos en su artículo 17.2.a) “que tengan un período de generación superior a dos años, así como aquellos que se califiquen reglamentariamente como obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo, cuando, en ambos casos, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente, se imputen en un único período impositivo (…)”.

Descartada la calificación como rendimientos obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo (pues no se corresponde con ninguno de los supuestos a los que el artículo 12 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, otorga tal calificación), la única posibilidad —a efectos de la aplicación de la reducción— sería desde la consideración de la existencia de un período de generación superior a dos años.

A este respecto, y en relación con la existencia del período de generación superior a dos años que exige la Ley del Impuesto, procede indicar que la prestación por desempleo percibida se corresponde con un período que no supera los dos años, así resulta de lo dispuesto en el artículo 269 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE del día 31), artículo que establece en 720 días el período máximo de esta prestación.

Por tanto, no se produce en el supuesto consultado la existencia del período de generación superior a dos años que habilite la aplicación de la reducción del 30 por ciento del artículo 18.2 de la Ley del Impuesto.

Lo que comunico a usted con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley General Tributaria.

El incremento de tipos que se indica se debe a las cotizaciones fijadas para el nuevo Mecanismo de Equidad Intergeneracional (MEI), del 0,6%, siendo el 0,5% con cargo al empresario y el 0,1% con cargo al trabajador.

Art. 4.c) de la Orden PCM/74/2023, de 30 de enero, que adjunto se acompaña.

 

El art. 16.3 ET establece que “mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada (…)”.

En tal sentido, debemos de tener en consideración la regulación concreta que se contenga en el Convenio Colectivo de aplicación en relación al llamamiento y, en su caso, si se contempla alguna regulación específica sobre las consecuencias derivadas de la desatención del llamamiento por parte del trabajador.

A falta de esa regulación específica en el Convenio Colectivo de aplicación, en el supuesto concreto que se nos traslada de “rechazar el llamamiento por tener otro empleo”, hemos de procurar que ese rechazo al llamamiento sea producido de forma clara y manifiesta, de forma que se evidencie expresamente y de forma evidente la voluntad del trabajador de no atender el llamamiento empresarial y la voluntad del trabajador de abandonar su puesto de trabajo.

En ese sentido, para concluir que nos encontramos ante una causa de extinción de la relación laboral “por dimisión del trabajador” prevista en el art. 49.1.d) ET, debemos atender a los hechos concurrentes que se den en cada caso concreto, debiendo analizar la actuación del empresario que persista en el llamamiento realizado, incluso informando de las consecuencias que provocaría la desatención del mismo (baja voluntaria o dimisión), así como la propia actuación del empleado que evidencia una voluntad clara e inequívoca de abandonar su puesto de trabajo. En nuestro caso, incluso con una clara manifestación de voluntad que evidencie su voluntad de desatender el llamamiento porque ha encontrado empleabilidad en otro puesto de trabajo que la impide atender sus obligaciones para con su contrato fijo discontinuo, en lo que evidencie su clara voluntad de abandonar el mismo.

El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de analizar en reiteradas ocasiones la diferenciación entre dimisión y abandono. En este sentido, ha señalado que la dimisión exige una voluntad del trabajador clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito (STS 10 diciembre 1990, ECLI:ES:TS:1990:17522)Mientras que en los supuestos de abandono el Tribunal ha exigido que se produzca una actuación del trabajador que demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral (STS de 21 de noviembre de 2000, ECLI:ES:TS:2000:8462). En línea con lo anterior, ha subrayado que las ausencias no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral (STS de 3 de junio de 1988, ECLI:ES:TS:1988:14761). En consecuencia, las ausencias del puesto de trabajo pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del “contexto”, de la “continuidad” de la ausencia, de las “motivaciones e impulsos que le animan” y de “otras circunstancias” (STS de 19 de octubre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:7155). En definitiva, para entender que se produce un abandono del puesto de trabajo es necesario que se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en ese sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral.

En caso contrario, si cupiera algún atisbo de duda sobre la interpretación de la actuación del trabajador y su intención inequívoca o no, la desatención del llamamiento que se reiterara en el tiempo y que persistiera en el mismo, acorde con la regulación del régimen  disciplinario que se contemplase en el Convenio Colectivo de aplicación, nos encontraríamos ante una incumplimiento muy grave y culpable, tipificado en el art. 54.2.a) ET como tal, siendo que las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajador, podrán dar lugar al despido disciplinario del trabajador en la empresa.

Por tanto, en el supuesto que nos trasladan, en función de los hechos concurrentes al caso, considerando los requerimientos empresariales, la persistencia del trabajador en su ausencia, la concurrencia o no de manifestación clara y evidente del trabajador de su decisión de abandonar el empleo, se habrá de actuar de una u otra forma.

Bien considerando que nos encontramos ante una baja voluntaria, que como tal habrá de tramitarse, o bien que nos encontramos ante un despido disciplinario de la empresa, que como tal habrá de tramitarse.

La empresa tendrá quedar de alta al trabajador jubilado activamente y cotizar por él. Las cotizaciones abarcarán los conceptos de incapacidad temporal, por contingencias profesionales, según el tipo aplicable a su actividad y por la cuota especial de solidaridad: 9% sobre la base de contingencias comunes, distribuida en el 7% la empresa y el 2% el trabajador.

A mayor abundamiento se tendrá que presentar la comunicación que adjunto se acompaña.

Se debe notificar al trabajador que conforme habilita y permite el art. 20.3 ET las conversaciones derivadas de su actividad laboral serán grabadas y cuales son la motivación, justificación y fines de la grabación. Si las grabaciones incluso pueden ser utilizados para eventuales fines disciplinarios y sancionadores, también habrá de recogerse en el documento.

Sería conveniente pactar un protocolo de actuación en la materia con la representación legal de los trabajadores, si la hubiera. Este protocolo de actuación habría que notificárselo a los trabajadores.

En el supuesto de no existir representación legal de los trabajadores, el protocolo lo podría confeccionar igualmente a la empresa, notificándoselo a los trabajadores afectados.

Dichos protocolos y comunicaciones son necesarios en orden a que el trabajador no pueda invocar la intromisión empresarial en su intimidad, con vulneración de lo dispuesto en el art. 18 ET.

La actuación empresarial deberá ser proporcional y proporcionada con el fin que la justifica y los medios invasivos empleados, conjugando el poder de dirección que se le reconoce al empresario en el art. 20 ET y la inviolabilidad de la persona del trabajador que se reconoce en el art. 18 ET.

Habrá que conocer en cada caso las circunstancias del trabajador a contratar para valorar la posible aplicación de alguna bonificación o incentivo a la contratación.

A modo de ejemplo, el art. 21 del RD Ley, reconoce una bonificación de 128 €/mes para personas de 45 o más años, siempre y cuando tengan la consideración de empleados de larga duración.

Consulte el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, de medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral para mayor información

Si queda claramente constatado el error producido en el recibo de salario, el mismo y sus consecuencias podrán ser rectificadas en cualquier momento.

Conforme a reiterada jurisprudencia -por todas Sentencias del Tribunal Supremo de 7-7-2010 y 22-9-2011-, la mera persistencia en el tiempo no es causa suficiente para considerar que nos encontramos ante una condición más beneficiosa incorporada al acervo de derechos del trabajador. Al respecto, resulta necesaria la persistencia en el tiempo y que tal persistencia, unida a otros actos concomitantes, determine la voluntad clara, concluyente e inequívoca del empresario de introducir el derecho.

Si hay un error en la nómina durante un periodo de cuatro meses, a priori no parece que exista impedimento legal alguno en subsanarlo y rectificarlo, sin que la persistencia del error pudiera darnos a entender que nos encontramos ante la concurrencia de una condición más beneficiosa reconocida al trabajador.

En el supuesto que nos ocupa, habrá que estar a lo expresamente pactado por las partes en el contrato de trabajo o en los pactos adicionales que hayan suscrito en orden a la determinación y concreción de la jornada de trabajo.

Si el contrato de trabajo o el pacto que regule la relación entre las partes en la materia habla de 25 horas semanales, a razón de cinco horas diarias a realizar de lunes a viernes, en función de dicha jornada habrá que obtener el coeficiente de parcialidad.

De cualquier modo y en relación a la materia objeto de consulta, el art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que:

“Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo de la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada. (…)

La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada, será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan”.

Por tanto, sin perjuicio de los pactos y regulación que hayan dado las partes a la jornada a desarrollar y en su caso a la parcialidad en la contratación, sí que parece factible la compensación de los eventuales excesos que se pudieran producir , con los periodos de descanso precisos para no superar el coeficiente de temporalidad inicialmente pactado.

Se podría plantear una reclamación de cantidad por impago de salarios pendientes de abono.

En dicha reclamación de cantidad habría que indicar los salarios devengados, lo que se hubiera abonado por la empresa y, en su caso, las fechas de abono, así como la cuantía que es adeudada y cuyo abono se reclama.

Si los impagos o retrasos en el pago son continuados y graves, el trabajador podría interesar la extinción del contrato por voluntad del trabajador derivado de incumplimiento empresarial en virtud de lo dispuesto en el art. 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, con derecho a la indemnización prevista en los art. 50.2 y 56.1 del mismo cuerpo legal.

En ambos casos se requiere la presentación de una papeleta de demanda previa ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Comunidad de Madrid.

La presentación de la papeleta de conciliación se puede hacer presencialmente, ante el propio registro del SMAC sito en la C/ Princesa nº 5 de Madrid, o, en su caso de forma telemática, por medio del siguiente enlace Espacio SMAC | Comunidad de Madrid

El art. 30 del Convenio Colectivo Estatal de Gestorías Administrativas, en relación al permiso de lactancia indica que “quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo bien por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad, o bien por un permiso de 15 días de duración, susceptible de acumularse al permiso de nacimiento”.

Por consiguiente, la empleada podrá interesar, a su voluntad, elegir el disfrute acumulado del permiso de lactancia por periodo de 15 días de duración, a disfrutar de forma consecutiva al permiso de maternidad. Por tanto, si la trabajadora interesa la acumulación y disfrute una vez finalizado el permiso por maternidad, dicha solicitud tendría amparo en virtud de lo dispuesto en el art. 30 del Convenio Colectivo. Ahora bien, si esos 15 de lactancia acumulada se propusieran disfrutar en fechas no consecutivas al permiso de maternidad, tal periodo de disfrute requeriría el consenso del empleador y la empleada.

En lo tocante a las vacaciones, con carácter general el art. 38.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que “el periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones”.

En relación a la necesidad de consenso a la hora de fijar las fechas de disfrute de las vacaciones incluso en los supuestos previstos en el art. 38.3 del Estatuto de los Trabajadores, se pronuncia la Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha (Social), sec. 2ª, S 14-02-2020, nº 238/2020, rec. 1432/2019, cuyo FJ 4º razona que “(…) Para resolver la cuestión ha de partirse de que la situación de incapacidad temporal del trabajador es una causa de suspensión del contrato de trabajo ( art. 45.1 c) ET (EDL 2015/182832)), pero extinguida legalmente tal situación, nace el deber de aquel de incorporarse a su puesto de trabajo , sin que quepa entender que por la simple impugnación de la resolución administrativa se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme; aunque el trabajador puede desarrollar «con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa» ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2013, rec. 1291/2012, que reproduce la del mismo Tribunal de 22/10/1991).

Por otra parte, el art. 38.2 del ET (EDL 2015/182832) establece, respecto de las vacaciones anuales, que: «El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador , de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente».

Añade el tercer párrafo de apartado 3 de dicho art. 38 ET (EDL 2015/182832) que: «En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado».

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1997 y las que en ella se citan), en relación con el disfrute de las vacaciones anuales, viene manteniendo que «la conducta del trabajador de decidir unilateralmente el período de su disfrute, ausentándose de su trabajo sin previo acuerdo con la empresa, es subsumible en el incumplimiento contractual grave y culpable previsto en el invocado art. 54.2 a) como ha declarado esta Sala, entre otras en Sentencias de 20 de octubre de 1980 y 6 de mayo de 1981 «.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1980, cuando señala que: «si falta el acuerdo con la empresa sobre el día en que ha de empezar a disfrutarlas, inste su reconocimiento y cumplimiento ante la Mag. Trab. correspondiente, a fin de que ésta sea la que resuelva la discrepancia surgida, sin que en ningún supuesto faculte a aquél para por su propia decisión y voluntad imponer la fecha que le plazca, desatendiendo la negativa de la empresa a que las inicie, pues con ello quebranta lo estatuido en la Ley, que no quiso que quedase determinada aquélla unilateralmente, por imposición del trabajador , de aquí, que ante la oposición de la empresa a que sean disfrutadas a partir de un determinado día, tenga que acudir aquél, necesariamente al órgano jurisdiccional competente para resolver la divergencia existente».

Al hilo de la doctrina expuesta, los periodos de disfrute de las vacaciones habrán de ser fijados de común acuerdo entre las partes, siendo fijadas las mismas, en caso de desacuerdo, por el Órgano de la Jurisdicción Social competente para ello.

Por tanto, en cuanto al disfrute de las vacaciones podrá la empresa denegar o mostrar desacuerdo con las fechas propuestas por la trabajadora y, en su caso, fijar otras más acordes a las necesidades organizativas o productivas de la empresa, sin olvidar el deseable acuerdo con la trabajadora en relación a las fechas de su disfrute.

Todo cuanto antecede, a salvo de mejor criterio fundado en derecho.

Se mantiene la obligación de cotizar por incapacidad temporal y contingencias profesionales, habiendo de comunicar la base de cotización calculada conforme a lo dispuesto en el art. 308.1 LGSS y teniendo en consideración las particularidades contenidas en el propio 308.1.c).5ª LGSS “la base de cotización definitiva para aquellas personas trabajadoras por cuenta propia o autónomas que no hubiesen presentado la declaración del IRPF ante la correspondiente Administración Tributaria o que, habiéndola presentado, no hayan declarado ingresos a efectos de la determinación de los rendimientos netos cuando resulte de aplicación el régimen de estimación directa, será la base mínima de cotización para contingencias comunes para los trabajadores incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social del grupo de cotización 7” y art. 320 LGSS.

Conforme a lo dispuesto en el art. 310.1 LGSS, redacción dada por el RD Ley 13/2022, de 26 de julio, “durante la realización de un trabajo por cuenta propia compatible con la pensión de jubilación, en los términos establecidos en el artículo 214, las personas trabajadoras por cuenta propia o autónomas cotizarán a este régimen especial únicamente por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, conforme a lo previsto en este capítulo, si bien quedarán sujetos a una cotización especial de solidaridad del 9 por ciento sobre su base de cotización por contingencias comunes, no computable a efectos de prestaciones”.

Asimismo, estableciendo el art. 310.2 LGSS, redacción dada por el RD Ley 13/2022, de 26 de julio, que la cotización de solidaridad del 9% queda establecida sobre la base mínima de cotización del tramo 1 de la tabla general a la que se refiere la regla 1ª del art. 308.1 (…), el resto de cotizaciones se harán de acuerdo con la base de cotización calculada conforme a lo dispuesto en el art. 308.1 LGSS, acorde a los rendimientos netos computables, calculados conforme a la normativa del IRPF, teniendo en consideración lo dispuesto en los arts. 308.1.c).5ª LGSS “la base de cotización definitiva para aquellas personas trabajadoras por cuenta propia o autónomas que no hubiesen presentado la declaración del IRPF ante la correspondiente Administración Tributaria o que, habiéndola presentado, no hayan declarado ingresos a efectos de la determinación de los rendimientos netos cuando resulte de aplicación el régimen de estimación directa, será la base mínima de cotización para contingencias comunes para los trabajadores incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social del grupo de cotización 7” y 320 LGSS.

El art. 308.1.c).1ª LGSS -redacción dada por Real Decreto Ley 13/2022, de 26 de julio-, establece que “Los importes económicos que determinan las bases de cotización y las cuotas mensuales definitivas estarán constituidos por los rendimientos computables procedentes de todas las actividades económicas, empresariales o profesionales, ejercidas por la persona trabajadora por cuenta propia o autónoma en cada ejercicio, a título individual o como socio o integrante de cualquier tipo de entidad en los términos establecidos en el presente artículo (…)”

Por tanto, en la determinación de los rendimientos computables a efectos de determinar la base cotización en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos, no se incluirán los rendimientos que haya obtenido el trabajador por cuenta ajena.

En supuestos de pluriactividad, habrá que tener en consideración lo dispuesto en el art. 313 LGSS, redacción dada por el RD Ley 13/2022, de 26 de julio, que dispone que “las personas trabajadoras por cuenta propia o autónomas que, en razón de un trabajo por cuenta ajena desarrollado simultáneamente, coticen en régimen de pluriactividad, teniendo en cuenta tanto las cotizaciones efectuadas en este régimen especial como las aportaciones empresariales y las correspondientes al trabajador en el régimen de Seguridad Social que corresponda por su actividad por cuenta ajena, tendrán derecho al reintegro del 50 por ciento del exceso en que sus cotizaciones por contingencias comunes superen la cuantía que se establezca a tal efecto por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio, con el tope del 50 por ciento de las cuotas ingresadas en este régimen especial en razón de su cotización por las contingencias comunes.

En tales supuestos, la Tesorería General de la Seguridad Social procederá a abonar el reintegro que en cada caso corresponda en un plazo máximo de cuatro meses desde la regularización prevista en el artículo 308.1.c) salvo cuando concurran especialidades en la cotización que impidan efectuarlo en ese plazo o resulte necesaria la aportación de datos por parte del interesado, en cuyo caso el reintegro se realizará con posterioridad al mismo”.

El art. 308.1.c).1ª LGSS -redacción dada por Real Decreto Ley 13/2022, de 26 de julio-, establece que “Los importes económicos que determinan las bases de cotización y las cuotas mensuales definitivas estarán constituidos por los rendimientos computables procedentes de todas las actividades económicas, empresariales o profesionales, ejercidas por la persona trabajadora por cuenta propia o autónoma en cada ejercicio, a título individual o como socio o integrante de cualquier tipo de entidad en los términos establecidos en el presente artículo.

El rendimiento computable de cada una de las actividades ejercidas por la persona trabajadora por cuenta propia o autónoma se calculará de acuerdo con lo previsto en las normas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para el cálculo del rendimiento neto, en los términos previstos en el presente artículo.

(…)

En el caso de los trabajadores por cuenta propia o autónomos a los que se refiere el art. 305.2.b), se computarán en los términos en que se determinen reglamentariamente la totalidad de los rendimientos íntegros, dinerarios o en especie, derivados de la participación de los fondos propios de aquellas entidades en las que se reúna, en la fecha de devengo del Impuesto de Sociedades, una participación igual o superior al 33% del capital social o teniendo la condición de administrador, una participación igual o superior al 25%, así como la totalidad de los rendimientos de trabajo derivados de su actividad en dichas entidades.

De mismo modo se computarán, de manera adicional a los rendimientos que pudieran obtener de su propia actividad económica, los rendimientos íntegros de trabajo o capital mobiliario, dinerarios o en especie, derivados de su condición de socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado que hayan optado por su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en virtud de lo establecido en el artículo 14 (…)”

Por tanto, en el supuesto de autónomos societarios habrá que estar a los rendimientos íntegros de la sociedad de que la que el autónomo sea socio y en función de su participación en el capital social de la misma, tras la aplicación de la reducción por gastos genéricos de 3% prevista en el mismo art. 308.1.c).2ª LGSS.

Así mismo se habrán de sumar el resto de rendimientos netos que el trabajador autónomo pudiera percibir por el ejercicio de otras actividades o participación en otro tipo entidades (cooperativas, sociedades comanditarias, sociedades regulares colectivas, comunidades de bienes, sociedades civiles irregulares y sociedades laborales).

En el supuesto de autónomos colaboradores, considerando que no pueden conocer sus rendimientos netos porque son los de la propia unidad familiar a la que pertenecen, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 308.1.c).5ª LGSS “la base de cotización definitiva para aquellas personas trabajadoras por cuenta propia o autónomas que no hubiesen presentado la declaración del IRPF ante la correspondiente Administración Tributaria o que, habiéndola presentado, no hayan declarado ingresos a efectos de la determinación de los rendimientos netos cuando resulte de aplicación el régimen de estimación directa, será la base mínima de cotización para contingencias comunes para los trabajadores incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social del grupo de cotización 7”.

En consecuencia habrán de cotizar por lavase mínima de cotización, sin perjuicio que se puedan aplicar algún tipo de las bonificaciones previstas para 2023.

Se acompaña a título ilustrativo presentación sobre el nuevo régimen de cotización de los trabajadores autónomos, en donde a partir de la página 12 se ilustra sobre la forma de calcular los rendimientos anuales previstos.

Les acompañamos enlace a la página web de la Comunidad de Madrid, Dirección General de Empleo de la Consejería de Empleo y Competitividad, que versa sobre la ocupación de empleados de fincas urbanas – portero de viviendas 

Igualmente acompañamos el archivo extraído de dicha página web, en donde asignan (pag. 6) el CNAE: 8110 Servicios integrales a edificios e instalaciones.

La base de cotización que determina la cuota de Seguridad Social en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos, habrá de calcularse en función de la previsión del promedio mensual de sus rendimientos netos anuales.

Calculado el promedio de rendimientos netos con arreglo a la normativa fiscal y tras la aplicación de las reducciones previstas legalmente, se determinará el tramo que determinará  la base mínima y la base máxima de cotización por la que se habrá de cotizar.

De los datos que nos traslada, en principio parece que los rendimientos netos vendrían determinados por la “nómina” o ingresos que el trabajador autónomo percibe mensualmente de su sociedad. Si bien ello en orden a determinar los rendimientos netos anuales del trabajador autónomo se habrán de tomar en consideración los rendimientos netos de la sociedad y la normativa fiscal que determina la distribución de rendimientos entre la sociedad y el socio mayoritario autónomo, en orden a evitar elusiones fiscales que puedan surgir de la aplicación indebida de los impuestos de sociedades y del IRPF.

Se acompaña a título ilustrativo presentación sobre el nuevo régimen de cotización de los trabajadores autónomos, en donde a partir de la página 12 se ilustra sobre la forma de calcular los rendimientos anuales previstos.

Acorde a lo que dispone el primer párrafo del art. 12.6 Estatuto de los Trabajadores “para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial en los términos establecidos en el texto refundido de la LGSS y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del 25% y un máximo del 50% ….”

Para que la reducción de jornada y salario alcance el 75%, el contrato de relevo habrá de concertarse a jornada completa (art. 12.6, segundo párrafo, ET).

Por tanto, si el trabajador que se va a jubilar parcialmente va a reducir su jornada de trabajo en un 75%, ello conlleva que el relevista realice su jornada a tiempo completo, por lo que al tenor de los preceptos enunciados, el jubilado parcial podrá desarrollar el porcentaje de jornada del 25% que tenga que trabajar de la forma -acumulada en jornadas completas o en el porcentaje de jornada diaria que corresponda– que pacte con la empresa y el trabajador relevista tendrá que desarrollar su jornada a tiempo completo desde el primer momento en que tenga efectos la jubilación parcial, con independencia que el jubilado parcial trabaje los primeros días por acumulación en jornadas completas del tiempo de trabajo que ha de mantenerse (25%).

A mayo abundamiento, el art. 12.7.c) ET, posibilita que el horario del trabajador relevista pueda completarse con el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

En el supuesto del autónomo societario se determinará e base a los rendimientos netos que se obtendrán tomando en consideración los ingresos de la sociedad, menos los gastos sociales y menos un 3% de gastos genéricos en el caso de autónomos societarios.

Se acompaña presentación sobre el nuevo sistema de cotización de trabajadores autónomos, en cuyas páginas 12 y siguientes se determinan las pautas para determinar los rendimientos netos.

El art. 37.3.b) Estatuto de los Trabajadores, establece que “el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: (…) b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedades graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”.

Por tanto, habrá de estar al caso concreto para analizar si la ausencia al trabajo por acompañar al cónyuge al médico, lo es para una consulta o actuación derivada de enfermedad grave, en cuyo caso la ausencia estaría justificada.

En caso contrario, si la asistencia es una mera consulta médica programa y que sea para atender y tratar una enfermedad que pudiéramos considerar grave, pudiéramos considerar que nos encontramos ante una ausencia injustificada al puesto de trabajo que pudiera dar lugar a desplegar la potestad disciplinaria que legalmente le viene atribuida al empleador acorde al régimen de infracciones y sanciones previsto en el Convenio Colectivo que resulte de aplicación, pudiendo llegar a ser causa, en los supuestos más graves, de despido disciplinario de la empresa en virtud de lo dispuesto en el art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores.

En cualquier caso, habrá que estar al régimen de descansos y permisos que se prevea en el Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral, así como al propio régimen disciplinario previsto en el citado Convenio Colectivo.

El plus de actividad y asistencia del art. 28 del Convenio está conceptualizado como un plus salarial, por lo que conforme a lo dispuesto en el art. 26, aptdos. 1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores retribuye el trabajo del empleado por unidad de tiempo.

Así, el art. 28.1 del Convenio Colectivo dice que “se devengará por jornada normal efectivamente trabajada (…)”, entendiendo como jornada normal la de un trabajador a tiempo completo comparable en virtud de lo dispuesto en el art. 12.1 ET. Al tenor de lo dispuesto en dicho precepto -art. 12.1 ET-, se entiende como contrato celebrado a tiempo parcial, aquel en el que se haya acordado la prestación de servicios por una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable.

A mayor abundamiento, acorde a lo dispuesto en el art. 8.2 ET, para aquella tipología de contratos que la norma requiere forma escrita sin que la misma se haya observado, establece la presunción iuris tamtum de indefinición temporal y a jornada completa, que se establece por analogía como la jornada normal que prevé el art. 28.1 del Convenio Colectivo de aplicación, siendo el tiempo parcial una excepción a la regla general de la jornada completa.

Por tanto, el plus salarial de actividad y asistencia previsto y regulado en el art. 28.1 del Convenio Colectivo del sector de la Construcción de Madrid, se devengará de forma proporcional a la jornada efectiva que en cada caso sea pactada con el trabajador, considerando que las tablas salariales del Anexo V del Convenio, contemplan los importes a tiempo completo.

En lo referente al plus transporte, el art. 29 del Convenio lo conceptualiza como un plus extrasalarial, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 26.2 ET que establece que “no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral (…). 

En tal sentido, no teniendo la consideración de salario, in natura lo que el plus de transporte compensa o indemniza, son los gastos en que el trabajador haya tenido que incurrir con ocasión de su desplazamiento a su puesto de trabajo (trayectos de ida y vuelta), con independencia del porcentaje de la jornada que haya tenido que realizar o que sea esta a tiempo completo o a tiempo parcial, por lo que dicho plus de transporte habrá de ser sancionado en su integridad por cada día en que el trabajador se tenga que desplazar a su puesto de trabajo o a la obra, con independencia de la jornada que efectivamente sea desarrollada por el trabajador en cada caso.

Todo cuanto antecede a salvo de mejor criterio fundado en derecho

 

 

Si son convivientes con el empresario (así se considera a la persona que posee el control efectivo de la sociedad), se integrarían en el denominado régimen de trabajador autónomo colaborador.

La prestación de servicios se desarrolla para una sociedad, de la que el familiar resulta ser empresario por tener el control efectivo de la misma, por lo que los familiares quedarían extramuros de la excepción contenida en el art. 12.2 LGSS para trabajadores autónomos, con aplicación de lo dispuesto en el apartado primero del mismo art. 12 LGSS.

En tal sentido, el art. 305.2.k) LGSS dispone que “a efectos de esta Ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial (autónomos): k) el cónyuge y los parientes del trabajador por cuenta propia o autónomo que, conforme a lo señalado en el artículo 12.1 y en el apartado 1 de este artículo, realicen trabajos de forma habitual y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena”.

En los mismos términos se dispone en el art. 3.b) del Decreto 2530/1970, e 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos..

Se podrá formalizar cualquier tipo de contrato previsto legalmente.

En el supuesto de realizar contrataciones de naturaleza temporal, dicha contratación deberá atender y respetar el elemento causal previsto para dicha contratación temporal, siendo que en caso contrario, las personas contratadas incumpliendo lo que dispone la norma, adquirirán la condición de fijas (art. 14.4 del Estatuto de los Trabajadores).

De igual modo, acorde a las previsiones contenidas en el art. 14.5 del Estatuto de los Trabajadores, las personas trabajadoras que en un periodo de 24 meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a 18 meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo, con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas.

Ante la ausencia de regulación expresa en el Convenio Colectivo de aplicación, la deducción de forma objetiva por días de preaviso inobservado por parte del trabajador en supuestos de baja voluntaria, no encuentra acomodo legal alguno.

A salvo claro está, de los daños y perjuicios que la baja intempestiva del trabajador haya podido causar al empleador. A falta de regulación expresa, corresponde al empleador acreditar cual es el plazo de preaviso mínimo que establece la costumbre del lugar y, además, los daños y perjuicios que al empleador le hubiera ocasionado esa baja intempestiva del trabajador. Los daños y perjuicios habrán de determinarse y acreditarse de forma objetiva, siendo que una vez concretados, se podrán efectuar las compensaciones que procedan de la liquidación, saldo y finiquito, o, en su caso, iniciar las reclamaciones que correspondan frente al trabajador.

Ante la dificultad de concreción y acreditación de los daños y perjuicios causados y ante la falta de regulación expresa en tal sentido, se hace complicado la reclamación y/o deducción o compensación en tal sentido.

El art. 31 de la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo, que regulaba los beneficios en la cotización a la Seguridad Social para trabajadores autónomos ha sido derogado por la disposición derogatoria única a) del Real Decreto Ley 13/2022, de 26 de julio.

La disposición transitoria tercera del citado Real Decreto Ley 13/2022, de 26 de julio, regula que los beneficios en la cotización establecidos en los arts. 31, 31 bis, 32 y 32 bis de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autónomo, seguirán aplicándose, en los mismos términos, a quienes fueran beneficiarios de los mismos antes del 1 de enero de 2023 hasta que se agoten los periodos máximos exigidos que tengan establecidos en cada caso para su aplicación.

En tal sentido, todos aquellos que hayan iniciado su actividad antes de 2023, seguirán acogiéndose a la tarifa plana acorde a la regulación vigente en 2022, por lo que desconocemos a qué se debe esa cuota de autónomos de 97 euros.

 



Se acompaña extracto de presentación del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, que explica el supuesto que nos traslada.

En el régimen de estimación directa, el rendimiento neto se calculará restando los ingresos obtenidos durante el ejercicio el importe correspondiente a los gastos deducibles que hayamos soportado para obtener ese rendimiento.

En su caso, si no hay gastos deducibles, el rendimiento neto será de 1.500 euros, a lo que se habrá de sumar la cuota de Seguridad Social y restar el 3% de deducción adicional por gastos genéricos.

El trabajador autónomo no entra en la conceptualización de persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, por lo que, al no recogerlo de forma expresa la ley, no entra dentro del supuesto objetivo ni subjetivo del contrato de sustitución. No existe la sustitución del trabajador autónomo, a salvo de los supuestos previstos legalmente en la Ley 20/2007del Estatuto del Trabajo Autónomo, entre los que no esta el supuesto de baja por IT del trabajador autónomo.

La modalidad contractual que más se ajusta al supuesto que se nos traslada, es el contrato por circunstancias de la producción imprevisibles.